Una escisión total puede acogerse al régimen fiscal especial si se realiza por motivos económicos válidos

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1857-22 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 03/08/2022 Normativa LIS Ley 27/2014 arts. 76-2, 89-2 Descripción de hechos La entidad consultante pertenece a un matrimonio por partes iguales al 50%, siendo su objeto social consistente en la venta y distribución al por mayor y por menor de verduras congeladas, pescado fresco, congelado y salado, mariscos, conservas de pescado en escabeche y pescado frito a granel, así como el precocinado y congelación de pescados mariscos y verduras; el alquiler de locales comerciales, industriales y de frío industrial. Su actividad principal es la venta y distribución al por mayor y por menor de pescado fresco, congelado y salado, mariscos y alquiler de frío, epígrafes 647.1 y 754.4, respectivamente. Se está considerando realizar una escisión total de la entidad y la transmisión en bloque, como consecuencia de su disolución sin liquidación, a dos entidades de nueva creación de la totalidad de sus activos y pasivos. La distribución de las actividades desarrolladas se realizaría del siguiente modo: - La Sociedad 1 se dedicaría al desarrollo de la actividad comercial de compra y venta al por mayor de productos alimenticios. - La Sociedad 2 recibiría los elementos inmobiliarios del activo, tanto los afectos a la actividad como los que tiene en propiedad y arrienda a terceros no vinculados, así como las instalaciones de frío utilizadas en la actividad y arrendadas a terceros. Se dedicaría a la gestión del patrimonio mediante su arrendamiento. Todas las sociedades contarían con medios materiales y humanos para dirigir y gestionar sus respectivos patrimonios y para el desarrollo de la actividad económica concreta que cada una de ellas va a desarrollar. En todo momento, la participación de los socios en cada una de las sociedades nuevas mantendría la proporción que el matrimonio actualmente tiene en la sociedad escindida, por partes iguales al 50%. Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones de reestructuración son: - Separar económica y jurídicamente actividades de distinta índole, con la intención de diversificar las mismas, atribuyendo a cada sociedad la estructura adecuada a la actividad por ella desarrollada. - Separar posibles riesgos empresariales generados de forma individual por cada actividad. - Separar diferentes ramas de actividad para conseguir independencia y especialización en la gestión de cada una de las actividades. Cuestión planteada Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial. Contestación completa El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Al respecto, el artículo 76.2.1º a) de la LIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.” En el ámbito mercantil, los artículos 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 69 de la citada Ley define el concepto de escisión total de la siguiente forma: “se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.” En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009 cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2.de la LIS. No obstante, el artículo 76.2.2º de la LIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad.” En el caso concreto planteado, en la medida en que los socios de la entidad escindida consultante van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.a) de la LIS, la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal. Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (…).” Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones. Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial. En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de: Separar económica y jurídicamente actividades de distinta índole, con la intención de diversificar las mismas, atribuyendo a cada sociedad la estructura adecuada a la actividad por ella desarrollada. Separar posibles riesgos empresariales generados de forma individual por cada actividad. Separar diferentes ramas de actividad para conseguir independencia y especialización en la gestión de cada una de las actividades. Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.