Una fusión de sociedades residentes en España puede acogerse al régimen especial si cumple los requisitos de la LIS

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1770-23 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 20/06/2023 Normativa LIS Ley 27/2014 art. 76-1-a) y 89-2 Descripción de hechos La entidad consultante y ocho entidades que van a ser objeto de absorción por la misma, son compañías residentes en España pertenecientes a un Grupo fiscal X, formado por cerca de 80 empresas ubicadas en España y otros países. Este Grupo está dedicado a la gestión integral de Proyectos dentro de las actividades de electricidad, generación de energía, telecomunicaciones y sistemas, instalaciones, gas, construcción, mantenimiento, medio ambiente y agua, ferrocarriles y espacio, así como a la operación de servicios a través de la inversión en energías renovables y concesiones de infraestructuras de energía y medio ambiente. La consultante y las sociedades que van a ser absorbidas tributan en territorio común por el Impuesto sobre Sociedades, en régimen de tributación individual. Todas las entidades mencionadas, están participadas al 100% por la misma sociedad del Grupo, residente en España, la entidad X, participada a su vez por su socio único la entidad Y. En el ámbito de las energías renovables, el Grupo cuenta con ocho proyectos fotovoltaicos radicados en España, distribuidos en ocho sociedades de propósito específico cuya fusión pretende acometer la sociedad consultante. Los proyectos son propiedad y se explotan por las sociedades absorbidas, éstas son las siguientes: -La entidad X1, que opera una planta fotovoltaica, esta entidad tenía registrado un activo por impuesto diferido y bases imponibles negativas de escasa cuantía. -La entidad X2, que tiene activos por impuestos diferidos, correspondientes fundamentalmente a bases imponibles negativas, así como un pasivo por impuesto diferido correspondiente a una libertad de amortización, tres veces superior al importe de las bases imponibles negativas. -La entidad X3 que tiene registrado activos por impuestos diferidos, correspondientes fundamentalmente a bases imponibles negativas pendientes de compensación, así como un pasivo por impuesto diferido correspondiente a una libertad de amortización, más de cuatro veces superior al importe de las bases imponibles negativas. -La entidad X4, la entidad tiene registrado activos por impuestos diferidos, correspondientes, fundamentalmente, a la práctica de un ajuste positivo en base imponible por limitación de gastos financieros, de cuantía significativa, y créditos por deducciones de inversiones medioambientales. -La entidad X5, la entidad tiene registrado un activo por impuesto diferido de escasa cuantía. -La entidad X6, la entidad tiene registrado un activo por impuesto diferido de escasa cuantía. -La entidad X7, tiene registrado un activo por impuesto diferido y deducciones de inversiones medioambientales de escasa cuantía. -La entidad X8 tiene registrado un activo por impuesto diferido y créditos por deducciones de inversiones medioambientales de escasa cuantía. La entidad X4 contaba con financiación ajena, la cual se encontraba en "default" a raíz del recorte de ingresos provocada por la reforma del régimen de retribución en el sector de energías renovables. Según la memoria de las cuentas anuales del ejercicio 2015, la entidad X4, mantenía una deuda en la que la compañía había asumido el compromiso con las entidades prestamistas de cumplir una serie de ratios financieros, habiéndose producido un incumplimiento de los mismos. En virtud de este incumplimiento los bancos financiadores habían exigido una aportación de fondos a los accionistas que resultaba excesivamente onerosas. Como alternativa y con objeto de salvar esta situación, y evitar un grave problema financiero, el Grupo decidió acudir al mercado de capitales para formalizar una emisión de bonos dirigidos a inversores institucionales. Los inversores dispuestos a acudir a esta operación de financiación requirieron que se adoptaran los siguientes pasos, como alternativa a una emisión en Luxemburgo: i) crear una nueva sociedad anónima en España que fuera la emisora de los bonos (entidad consultante), ii) fusionar esta nueva sociedad con las ocho sociedades propietarias de los proyectos fotovoltaicos. Esta fusión es clave para los nuevos financiadores suscriptores de la emisión de bonos como garantía de cara al repago de la deuda contraída por la sociedad emisora de los bonos (la consultante) y es la razón que motiva la fusión que pretende llevarse a cabo. Así, tras la fusión la deuda contraída por la emisión de bonos con los inversores institucionales estará en la misma entidad mercantil propietaria de los parques fotovoltaicos, de modo que los ingresos obtenidos por la explotación de las ocho plantas renovables responderán directamente del pago de la deuda. A tal fin, dado que la emisión de bonos tenía que realizarse antes de finales de 2016 para aliviar la carga financiera soportada por X8, se decidió que el socio único de las sociedades absorbidas, la entidad X, procediese a constituir una sociedad de nueva creación que realizaría la emisión de bonos para posteriormente fusionarse con las sociedades absorbidas. Así, con fecha octubre de 2016, se creó la entidad consultante teniendo como socio único a la entidad X. A finales de diciembre de 2016, se produjo la emisión de bonos por parte de la consultante en España. En dicha emisión se puso de manifiesto el compromiso de la entidad consultante de llevar a cabo la fusión con las mencionadas sociedades absorbidas cuanto antes. Adicionalmente, con objeto de salvaguardar las garantías de repago de los bonos, se restringe cualquier pago de dividendos a los accionistas hasta que la fusión estuviera completada. Como instrumento interno hasta completarse la fusión, se suscribió un contrato de crédito entre la consultante y las sociedades absorbidas para trasladar a éstas los fondos recibidos por la consultante de los inversores tras la emisión de bonos Existen, además, otras razones económicas válidas que justifican la fusión, como la simplificación de la estructura societaria y gestión del negocio y la obtención de sinergias administrativas y de gestión derivadas de la concentración en una sola entidad jurídica del negocio de explotación de plantas fotovoltaicas y los activos y pasivos vinculados al mismo, hasta ahora segregados en ocho sociedades operativas. Cuestión planteada Si la operación descrita podría acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2019, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Contestación completa El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Al respecto, el artículo 76.1 de la LIS establece que: “1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. (…).” En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión. En el escrito de la consulta se manifiesta que la entidad consultante va a absorber a las entidades X1, X2, X3, X4, X5, X6, X7 y X8. Por tanto, si la operación que se pretende realizar se efectúa en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009 y cumple los términos establecidos en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, según el cual: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”. Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial. Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS. Por otra parte, la apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).” En el supuesto concreto planteado, a efectos de determinar si procede o no la aplicación de la cláusula prevista en el artículo 89.2 de la LIS, los órganos competentes en materia de comprobación deberán tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en la fusión proyectada, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, por lo que deberán tomar en consideración tanto el hecho de que la sociedad X4 cuente con un activo por impuesto diferido, de cuantía significativa, derivado de la aplicación de la limitación de gastos financieros como el hecho de que, junto a las sociedades X1, X2, X3, X4, X5, X6, X7 y X8, la entidad consultante de nueva creación, nueva emisora de los bonos, formará parte del grupo fiscal desde su constitución, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 59.1 de la LIS. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.