Las retribuciones de préstamos participativos entre empresas del mismo grupo pueden ser dividendos exentos

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0320-16 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 27/01/2016 Normativa LIS Ley 27/2014 art. 21 Descripción de hechos La entidad española X forma parte de un grupo empresarial dedicado a la comercialización de materias primas plásticas a nivel mundial. Durante el año 2014, X ha constituido una filial (Y), en la que participa íntegramente, en la Zona Franca de Abu Dhabi. La constitución de Y se ha llevado a cabo mediante una aportación inicial de fondos por parte de X, parte en forma de capital social y el resto a través de la concesión de un préstamo participativo. A pesar de que, por cuestiones de índole legal y administrativo locales, la aportación de fondos realizada se ha formalizado a través de dos figuras mercantilmente diferentes (capital social y préstamo participativo), la totalidad del capital se ha dispuesto progresivamente en función de las necesidades de la apertura de la filial y se ha destinado indistintamente tanto a costear los gastos incurridos en la constitución y establecimiento de la filial, como a financiar el inicio de la actividad comercial a nivel local ofreciendo el apoyo financiero a priori necesario al efecto de que la filial goce de autonomía en su operativa propia. Por tanto, económicamente ambas aportaciones se consideran desde la óptica empresarial de X y del grupo español en el que se integra, como una aportación estable de fondos propios a la filial. Entre las condiciones establecidas en la formalización del préstamo participativo, interesa destacar las siguientes: - El interés del préstamo es variable y sólo resultará exigible si, al cierre del ejercicio fiscal de la filial, Y hubiera obtenido unos beneficios netos superiores a una determinada cantidad. Asimismo, se fija un importe máximo para los intereses. Los intereses sólo serán pagaderos en la medida en que se cumplan los requisitos de la normativa mercantil de los Emiratos Árabes Unidos para permitir la distribución de beneficios. - El contrato contempla la posibilidad de la conversión de acciones a instancia del prestamista (X) en cualquier momento de la vida del préstamo. - El préstamo no está respaldado por garantías reales ni personales más allá de la responsabilidad patrimonial genérica de la propia entidad prestataria En los Emiratos Árabes Unidos existe un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades español, si bien sólo somete a tributación los beneficios obtenidos por determinadas actividades empresariales tasadas, entre las que no se incluye la actividad de comercialización de materias primas plásticas desarrollada por este grupo empresarial y su filial. Por tanto, aunque la entidad Y queda formalmente sometida al citado impuesto, no integra en su base imponible ni ingresos ni gastos, al quedar su actividad exenta de tributación. Cuestión planteada Si la renta a percibir por parte de la entidad consultante, como consecuencia de la concesión del referido préstamo participativo a Y, cabe conceptuarla legalmente como dividendo o participación en beneficios a efectos del artículo 21.2.2º de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Contestación completa El artículo 21.2.2º de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS en adelante) dispone que: “2.º Tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios exentos las retribuciones correspondientes a préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, salvo que generen un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora.” El concepto de préstamo participativo se encuentra definido en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, que establece que: “Se considerarán préstamos participativos aquellos que tengan las siguientes características: a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: El beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad. b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos. c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes. d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.” Por su parte, la disposición transitoria decimoséptima de la LIS, relativa al régimen aplicable a determinados instrumentos financieros emitidos u otorgados con anterioridad a 20 de junio de 2014, establece en su primer párrafo que “Lo dispuesto en la letra a) del artículo 15 y en el apartado 2 del artículo 21 de esta Ley no resultará de aplicación a los préstamos participativos otorgados con anterioridad a 20 de junio de 2014”. En el supuesto en el que el préstamo participativo hubiera sido otorgado con anterioridad al 20 de junio de 2014, las retribuciones correspondientes al mismo en ningún caso tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios exentos, por el artículo 21 de la LIS, teniendo la condición de ingreso financiero. No obstante, en la medida en que el préstamo participativo se haya otorgado con posterioridad al 20 de junio de 2014, para que le resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 21.2.2º de la LIS, es preciso que concurran las circunstancias que se analizan a continuación. En primer lugar, el artículo 21.2.2º de la LIS, exige que el préstamo participativo sea otorgado por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. En este sentido, el artículo 42 del Código de Comercio establece que: “1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. (…)” El escrito de consulta afirma que la entidad consultante (prestamista) participa íntegramente en la entidad Y (prestataria), por lo que se trata de un préstamo otorgado por entidades que forman parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. Asimismo, de acuerdo con el artículo 21.1 de la LIS, el gasto generado por el préstamo participativo en la entidad pagadora (Y), no debe temer la consideración de gasto fiscalmente deducible. En conclusión, las retribuciones percibidas por la entidad consultante tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios exentos, de conformidad con el artículo 21.2.2º de la LIS, en la medida en la que procedan de un préstamo participativo otorgado con posterioridad al 20 de junio de 2014, y que su distribución no genere un gasto deducible en la entidad pagadora. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.