La cancelación de una división horizontal no tributa si no tiene contenido valuable, pero una nueva división sí lo hace

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0276-20 Órgano SG de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos Fecha salida 05/02/2020 Normativa RITPAJD RD 828/1995 art. 70. TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 31-2 Descripción de hechos El consultante realizó en el año 2002 una escritura que incluye una obra nueva y división horizontal de un edificio destinado a hotel y vivienda. La división horizontal creó dos fincas independientes, una de ellas era hotel y la otra finca viviendas, que en la división horizontal se dividió en diez viviendas, locales y aparcamiento. Durante la construcción del edificio, se decidió que las viviendas se convirtieran en habitaciones del hotel, ya que estaban comunicadas por el pasillo del hotel. Las viviendas construidas coincidían en su distribución con las habitaciones del hotel, por lo que no fue necesario realizar obras de transformación de las viviendas a hotel. En junio de 2019 se realizó una escritura de cambio de uso de las viviendas, para convertirlas en hotel. Actualmente, quiere anular la división horizontal, y, partiendo de la obra nueva ya declarada, realizar una descripción de lo realmente ejecutado. Cuestión planteada Si dicha escritura de cancelación debe tributar y si se puede pedir devolución de ingresos indebidos por la división horizontal del año 2002, ya que la misma no se ha hecho efectiva. Contestación completa En primer lugar conviene precisar que la operación de calificación jurídica de los actos o contratos gravados corresponde a la Administración tributaria gestora del tributo, que es la que ha de efectuar la liquidación del impuesto o la comprobación de la autoliquidación presentada por el obligado tributario y no a este Centro Directivo, cuya función, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre de 2003) es informar a los obligados tributarios con respecto al régimen, la clasificación o la calificación tributaria que en cada caso les corresponda. Por tanto, la contestación que se expone a continuación se refiere al tratamiento fiscal de los actos y contratos descritos en el escrito de consulta, según la calificación jurídica que se les dé, pero sin prejuzgar tal calificación jurídica, cuestión para la que este Centro Directivo carece de datos suficientes y que deberá realizar la Administración tributaria gestora del impuesto, –la de la Comunidad Autónoma de Andalucía- de acuerdo con las pruebas obtenidas por ella o aportadas por los obligados tributarios. Una vez hecha esta aclaración, a continuación, se informa como tributa la anulación de una división horizontal: El artículo 31 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados –en adelante, TRLITPAJD–, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), establece que: “2. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma. Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos.”. De acuerdo con los preceptos transcritos, se pueden distinguir dos supuestos: - Primero. Si realmente se tratara de la cancelación de la división horizontal que figura en el registro, la referida escritura de modificación no tendría contenido valuable, ya que, en dicha escritura, no hay una nueva división horizontal. En consecuencia, tal escritura no debería tributar por la cuota variable del documento notarial, al no cumplirse uno de los requisitos del artículo 31.2 del TRLITPAJD. Segundo. Sin embargo, si se tratara del otorgamiento de una nueva división horizontal distinta de la anterior, a la que sustituye, circunstancia que deberá determinar la oficina liquidadora correspondiente, se estará produciendo un nuevo hecho imponible por la referida cuota variable, al concurrir los cuatro requisitos exigidos por el apartado 2 del artículo 31 del TRLITPAJ. El artículo 70 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo (BOE de 22 de junio), por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece una serie de normas especiales para la determinación de la base imponible: “1. La base imponible en las escrituras de declaración de obra nueva estará constituida por el valor real de coste de la obra nueva que se declare. 2. En la base imponible de las escrituras de constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal se incluirá tanto el valor real de coste de la obra nueva como el valor real del terreno. 3. En las escrituras de agrupación, agregación y segregación de fincas, la base imponible estará constituida, respectivamente por el valor de las fincas agrupadas, por el de la finca agregada a otra mayor y por el de la finca que se segregue de otra para constituir una nueva independiente.”. Por último, los supuestos en que procede la devolución del impuesto satisfecho se regulan el artículo 57 del TRLITPAJD, que establece lo siguiente: “1. Cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiera producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de prescripción previsto en el artículo 64 de la Ley General Tributaria, a contar desde que la resolución quede firme. 2. Se entenderá que existe efecto lucrativo cuando no se justifique que los interesados deben llevar a cabo las recíprocas devoluciones a que se refiere el artículo 1.295 del Código Civil. 3. Si el acto o contrato hubiere producido efecto lucrativo, se rectificará la liquidación practicada, tomando al efecto por base el valor del usufructo temporal de los bienes o derechos transmitidos. 4. Aunque el acto o contrato no haya producido efectos lucrativos, si la rescisión o resolución se declarase por incumplimiento de las obligaciones del contratante fiscalmente obligado al pago del impuesto no habrá lugar a devolución alguna. 5. Si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación. Como tal mutuo acuerdo se estimarán la avenencia en acto de conciliación y el simple allanamiento a la demanda. 6. Cuando en la compraventa con pacto de retro se ejercite la retrocesión, no habrá derecho de devolución del impuesto. 7. Reglamentariamente se determinarán los supuestos en los que se permitirá el canje de los documentos timbrados o timbres móviles o la devolución de su importe, siempre que aquéllos no hubiesen surtido efecto.”. Por lo tanto, únicamente en el caso establecido en el apartado 1 del artículo 57 del TRLITPAJD tendrá derecho a la devolución de los ingresos indebidos, circunstancia que no parece ser el caso planteado. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.