Una escisión total puede acogerse al régimen fiscal especial si se cumplen los requisitos de la LIS y existen motivos económicos válidos

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V2597-22 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 21/12/2022 Normativa LIS Ley 27/2014 arts. 76-2-1-a), 89-2 Descripción de hechos La consultante es una sociedad dedicada principalmente a la elaboración de platos preparados, comercio al por mayor de productos de alimentación y otros servicios de alimentación. A su vez, es propietaria de cuatro naves industriales equipadas para el desarrollo de su actividad. En la actualidad, la consultante se encuentra en negociaciones con distintos inversores para la venta de una o varias de sus líneas de negocio. Su actividad se divide en varias líneas de negocios independientes (platos preparados, pastelería…) Dada la reticencia de algunos posibles inversores a adquirir el patrimonio inmobiliario, pues, pese a estar en perfecto funcionamiento, no es idóneo para hacer crecer el negocio (debido a su obsolescencia, y otras limitaciones de índole fáctica y urbanística), la consultante pretende realizar una escisión total proporcional por la que se constituyan dos nuevas sociedades. A la primera de ellas (Newco 1) se trasladarán los activos inmobiliarios, los cuales explotará en régimen de arrendamiento. A la segunda de ellas (Newco 2) se quedaría con todo lo demás, esto es: inmovilizado material distinto de inmuebles, inmovilizado inmaterial, cartera de clientes, proveedores, capital humano… En un primer momento, y mientras se materializa la operación que permita la entrada de inversores externos en Newco 2 (cuya instrumentación jurídica está por determinar, pudiendo ser una compraventa, ampliación de capital, fusión, canje…), Newco 1 arrendaría a precio de mercado los inmuebles a Newco 2, permitiendo continuar el ejercicio de la actividad. Posteriormente, dicho arrendamiento se realizará a terceros. Esta operación posibilita la entrada de nuevos socios en el negocio de alimentación, pero sin que los mismos pasen necesariamente a formar parte del patrimonio inmobiliario donde actualmente se desarrolla la actividad, como ocurriría con la estructura actual. Subsidiariamente, y para el caso de que no se produjera finalmente la entrada de inversores externos, la Junta Directiva entiende la operación de escisión como una oportunidad de organizar más eficientemente el patrimonio de la consultante, Así, la operación proyectada tiene entre otros motivos, segregar las actividades y conseguir la protección del patrimonio inmobiliario frente a los riesgos empresariales que pueden afectar a la actividad principal. Cuestión planteada Si los motivos expuestos pueden considerarse motivos económicos válidos a los efectos de la aplicación del régimen del Capítulo VII del Título VIII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Contestación completa El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Al respecto, el artículo 76.2.1ºa) de la LIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.” En el ámbito mercantil, el artículo 68 siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, de la siguiente forma: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.” En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, anteriormente mencionada, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2 de LIS. No obstante, el artículo 76.2.2º de la LIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.” En este caso, en la medida en que los socios de la entidad consultante van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1ºa) de la LIS, la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal. Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (…).” Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones. Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial. En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza para posibilitar la entrada de nuevos socios en el negocio de alimentación, sin bien está pendiente de determinar la instrumentación jurídica de la operación (compraventa, ampliación de capital, fusión, canje…). Subsidiariamente, y para el caso de que no se produjera finalmente la entrada de inversores externos, la Junta Directiva entiende la operación de escisión como una oportunidad de organizar más eficientemente el patrimonio de la consultante, Así, la operación proyectada tiene entre otros motivos, segregar las actividades y conseguir la protección del patrimonio inmobiliario frente a los riesgos empresariales que pueden afectar a la actividad principal. Estos motivos podrían considerarse económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho. No obstante, si lo que se pretendiera realmente fuera la enajenación de las líneas del negocio a través de la venta por parte de los socios de las participaciones en la entidad beneficiaria de la escisión, de manera que el objetivo de la operación de reestructuración proyectada no fuera otro que favorecer dicha transmisión, la existencia de motivos económicos válidos podría verse afectada, si bien, como ya se ha indicado, se trata de cuestiones de hecho que deberán ser valoradas en su conjunto. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.