Se puede aplicar el régimen de neutralidad fiscal en fusiones si se cumplen los requisitos de la LIS y no hay fraude

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V2362-23 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 31/08/2023 Normativa LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-a), 82-1, 89-2 Descripción de hechos La consultante, la sociedad A se encuentra íntegramente participada por las sociedades X e Y. La entidad A participa en el capital de la sociedad B. Los ingresos de la entidad A proceden de su retribución como administradora de la sociedad B y a los dividendos distribuidos por esta. Por su parte, la sociedad B tiene por actividad el alquiler de inmuebles. En particular, es propietaria de naves industriales, viviendas, parkings, trasteros y una parcela rústica en la que, de momento, no se realiza ninguna actividad. Según se indica, ni la sociedad A ni la sociedad B tienen bases imponibles negativas. Las sociedades A y B se están planteando llevar a cabo en el ejercicio 2023 una reestructuración empresarial realizando una operación de fusión inversa, en virtud de la cual la sociedad B absorberá a la sociedad A. Los motivos económicos que impulsan la realización de la esta operación son los siguientes: - Simplificar la estructura societaria, pues las sociedades X e Y participarían directamente en la sociedad B. - Dicha simplificación de la estructura societaria comportará el consiguiente ahorro de la gestión administrativa, tales como contabilidad, elaboración de cuentas anuales, impuesto sobre sociedades y demás obligaciones mercantiles y fiscales de la sociedad absorbida. Cuestión planteada - Si se puede aplicar a dicha operación el régimen fiscal especial de fusiones, escisiones y aportaciones de activos y canje de valores previsto en el capítulo VII, del título VII de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades, o debe tributar en el régimen general. - Si se estima que los motivos económicos que fundamentarían la operación de reestructuración son válidos, de acuerdo con el artículo 89.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Contestación completa El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. El artículo 76.1 de la LIS establece que: “1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. (…)”. Por su parte, el artículo 82.1 de la LIS dispone lo siguiente: “1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios”. En el ámbito mercantil, los artículos 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión. En el escrito de la consulta se manifiesta que la sociedad B absorbería a la sociedad A. Por tanto, si la operación que se pretende realizar se efectúa en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, y cumple los términos establecidos en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”. Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de neutralidad fiscal de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen de neutralidad reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial. Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS. La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16). Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.