No se aplica el recargo de equivalencia en la entrega de terminales telefónicos cuando se actúa como comisionista en nombre propio

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0951-16 Órgano SG de Impuestos sobre el Consumo Fecha salida 10/03/2016 Normativa Ley 37/1992 art. 8-11-148-149-156 Descripción de hechos La consultante ha firmado un contrato de promoción y distribución de servicios y terminales de telefonía móvil con una empresa de telefonía. De esta forma, facturará en nombre propio sus servicios de promoción a la empresa de telefonía, de acuerdo con las condiciones del contrato. Por otra parte, realizará en el marco de sus servicios entregas de terminales telefónicos a los clientes al precio que determine la empresa de telefonía. Cuestión planteada Si es aplicable el régimen de recargo de equivalencia en la entrega de dichos terminales telefónicos. Contestación completa 1.- El artículo 148 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que: “Uno. El régimen especial del recargo de equivalencia se aplicará a los comerciantes minoristas que sean personas físicas o entidades en régimen de atribución de rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que desarrollen su actividad en los sectores económicos y cumplan los requisitos que se determinen reglamentariamente. Dos. En el supuesto de que el sujeto pasivo a quien sea de aplicación este régimen especial realizase otras actividades empresariales o profesionales sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, la de comercio minorista sometida a dicho régimen especial tendrá, en todo caso, la consideración de sector diferenciado de la actividad económica.”. El artículo 149, apartado uno, de la Ley 37/1992 dispone que “a los efectos de esta Ley, se considerarán comerciantes minoristas los sujetos pasivos en quienes concurran los siguientes requisitos: 1º. Realizar con habitualidad entregas de bienes muebles o semovientes sin haberlos sometido a proceso alguno de fabricación, elaboración o manufactura, por sí mismos o por medio de terceros. No se considerarán comerciantes minoristas, en relación con los productos por ellos transformados, quienes hubiesen sometido los productos objeto de su actividad por sí mismos o por medio de terceros, a algunos de los procesos indicados en el párrafo anterior, sin perjuicio de su consideración como tales respecto de otros productos de análoga o distinta naturaleza que comercialicen en el mismo estado en que los adquirieron. (…).”. Por último, el artículo 156 de la Ley establece que “el recargo de equivalencia se exigirá en las siguientes operaciones que estén sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido: 1º. Las entregas de bienes muebles o semovientes que los empresarios efectúen a comerciantes minoristas que no sean sociedades mercantiles. 2º. Las adquisiciones intracomunitarias o importaciones de bienes realizadas por los comerciantes a que se refiere el número anterior. (…).”. 2.- De acuerdo con la información aportada en el escrito de consulta, la consultante va a prestar un servicio para la promoción y contratación de servicios de telefonía con un determinado operador, del que también se derivan la entrega de terminales telefónicas a los clientes que suscriben los contratos con la operadora, que es quien fija el precio final del terminal telefónico en función de la modalidad de contrato o de las promociones aplicables. De las condiciones del contrato se deriva que la consultante no tiene la consideración de comerciante minorista a efectos de la aplicación del régimen especial del recargo de equivalencia sino que intermedia en la prestación de servicios de telefonía, actuando también como comisionista en nombre propio en la entrega de los terminales telefónicos. En este sentido, el artículo 8, apartado uno de la Ley del Impuesto, establece que “se considerará entrega de bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante cesión de títulos representativos de dichos bienes. (…).”. Por su parte, el apartado dos de ese mismo artículo dispone que “también se considerarán entregas de bienes: 6º. Las transmisiones de bienes entre comitente y comisionista que actúe en nombre propio efectuadas en virtud de con tratos de comisión de venta o comisión de compra. (…)”.” Por otra parte, el artículo 11 del mismo texto legal dispone que: “Uno. A los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, se en tenderá por prestación de servicios toda operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con esta Ley, no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes. Dos. En particular, se considerarán prestaciones de servicios: (…) 15º. Las operaciones de mediación y las de agencia o comisión cuando el agente o comisionista actúe en nombre ajeno. Cuando actúe en nombre propio y medie en una prestación de servicios se entenderá que ha recibido y prestado por sí mismo los correspondientes servicios. (…).”. 3.- De todo lo anterior, se pone de manifiesto que la consultante tiene la consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, estando sujetas a dicho impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realiza en el ejercicio de su actividad, conforme al régimen general de tributación establecido en la Ley. En este sentido, no será de aplicación el régimen especial del recargo de equivalencia en las adquisiciones de terminales telefónicos efectuados por la consultante en las condiciones señaladas. Lo anterior, sin perjuicio de la procedencia de la posible aplicación del régimen especial del recargo de equivalencia a otras entregas de bienes, tales como cargadores, fundas o repuestos, en las que la consultante actuará como comerciante minorista en los términos señalados en la Ley, en cuyo caso, la actividad de comercio minorista sometido a dicho régimen especial tendrá la consideración de sector diferenciado de su actividad económica. 4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.