La adquisición de un inmueble en proceso concursal puede estar sujeta a IVA si es la primera entrega del promotor

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1807-21 Órgano SG de Impuestos sobre el Consumo Fecha salida 09/06/2021 Normativa Ley 37/1992 arts. 4 y 5, uno y dos, 20.uno.22º 84-uno 1º y 2º e) Descripción de hechos El consultante, que no actúa como empresario o profesional, adquirió un trastero en Toledo, por subasta a una administradora concursal. En las escrituras que documentan la operación se indica que debe satisfacer el Impuesto sobre el Valor Añadido que grava la operación. Cuestión planteada El consultante solicita conocer procedimiento para el pago del impuesto y si es posible realizarlo preferentemente de forma telemática. Contestación completa 1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”. El apartado dos, letras a) y b), del mismo precepto señala que “se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional. a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional. b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.”. Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.uno de la citada Ley 37/1992, se reputarán empresarios o profesionales, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido: “a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo. No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente. b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario. (…) c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes. (…).". En este sentido, el apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.”. En consecuencia, el consultante no tiene, en principio, la condición de empresario o profesional, correspondiendo dicha condición a la entidad transmitente en liquidación de manera que estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido las entregas de bienes y prestaciones de servicios que en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional realice en el territorio de aplicación del Impuesto la citada entidad. 2.- Por otra parte, en relación con la entrega de la edificación objeto de consulta, sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, se debe tener en cuenta que el artículo 20.Uno.22º de la Ley del Impuesto establece la exención de las siguientes operaciones: “A) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones. (…).”. 3.- En el caso de que el consultante estuviera actuando como empresario o profesional, lo señalado en el párrafo anterior debe entenderse sin perjuicio de la posibilidad de renunciar a dicha exención en los términos previstos en el artículo 20.Dos de la Ley del Impuesto, que dispone lo siguiente: “Dos. Las exenciones relativas a los números 20.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y se le atribuya el derecho a efectuar la deducción total o parcial del Impuesto soportado al realizar la adquisición o, cuando no cumpliéndose lo anterior, en función de su destino previsible, los bienes adquiridos vayan a ser utilizados, total o parcialmente, en la realización de operaciones, que originen el derecho a la deducción.”. Atendiendo al precepto transcrito, para resolver si la transmisión de la edificación objeto de consulta está exenta o no del Impuesto habrá que determinar si se trata de una primera entrega o de una segunda entrega de edificaciones. Para que se trate de una primera entrega es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que la edificación se entregue por el promotor. 2º) Que se trate de una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. 3º) Que la edificación no haya sido utilizada ininterrumpidamente por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra. 4º) Que si se ha producido la utilización expuesta en el punto anterior, sea el adquirente quien utilizó la edificación durante el referido plazo. 4.- Por otra parte, en relación con el sujeto pasivo del Impuesto, el artículo 84, apartado uno de la Ley 37/1992 dispone que serán sujetos pasivos del Impuesto: “1.º Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto, salvo lo dispuesto en los números siguientes. 2.º Los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas al Impuesto en los supuestos que se indican a continuación: (…) e) Cuando se trate de las siguientes entregas de bienes inmuebles: – Las entregas efectuadas como consecuencia de un proceso concursal. – Las entregas exentas a que se refieren los apartados 20.º y 22.º del artículo 20.Uno en las que el sujeto pasivo hubiera renunciado a la exención. – Las entregas efectuadas en ejecución de la garantía constituida sobre los bienes inmuebles, entendiéndose, asimismo, que se ejecuta la garantía cuando se transmite el inmueble a cambio de la extinción total o parcial de la deuda garantizada o de la obligación de extinguir la referida deuda por el adquirente. (…).”. Por tanto, en el supuesto objeto de consulta parece deducirse que se trata de una primera entrega de edificación efectuada por su promotor por lo que dicha entrega estará sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y, de conformidad con lo señalado en el artículo 84.Uno.1º de la Ley 37/1992, dado que el adquirente no ostenta la condición de empresario o profesional actuando como tal, será sujeto pasivo el promotor que realiza la entrega debiendo repercutir en factura al consultante el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente, estando éste obligado a soportar dicha repercusión, tal y como establece el artículo 88 de la Ley 37/1992. No obstante, si conforme a los criterios señalados se tratará de una segunda entrega de edificación la operación quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, sin perjuicio de su tributación a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. 3.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.