La concesión de una opción de permuta de suelo por obra futura no está sujeta a IVA si el propietario no es empresario

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V4710-16 Órgano SG de Impuestos sobre el Consumo Fecha salida 08/11/2016 Normativa Ley 37/1992 art. 4-Uno y Tres; 5-Uno-a) y d) y Dos; 11-Uno; 75; 99-Tres; 100- Descripción de hechos El consultante es propietario de una cuota indivisa del 14.2638% de una parcela, adjudicada en un Proyecto de Compensación una vez realizadas las obras de urbanización y habiendo soportado las derramas correspondientes a su grado de participación ha otorgado a una empresa una opción de permuta de suelo por obra futura. El consultante no dedujo las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido soportadas por dichas derramas. Cuestión planteada Sujeción al Impuesto del ejercicio de la opción por parte de la empresa, en caso de producirse. Contestación completa 1.- De acuerdo con el artículo 4.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), “Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”. Por su parte, el artículo 5.uno, letras a) y d) de la Ley 37/1992, dispone que a los efectos de lo dispuesto en dicha Ley, se reputarán empresarios o profesionales, entre otros, a quienes realicen las actividades empresariales o profesionales que se definen en dicho precepto y a quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción de edificaciones para su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente. El apartado dos, párrafo primero, del mencionado artículo 5 de la Ley 37/1992 establece que son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. 2.- En relación con la aplicación de los preceptos señalados a las actuaciones de urbanización y reparcelación de terrenos por quienes no tenían previamente a la realización de las mismas la condición de empresarios o profesionales, constituye doctrina reiterada de este Centro Directivo (entre otras, contestación de 17 de junio de 2005, Nº V1175-05) el hecho de considerar que los propietarios de suelo adquieren la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuando no tuvieran previamente tal condición, desde el momento en que comiencen a serles imputados los correspondientes costes de urbanización en forma de derramas, siempre que abonaran las mismas con la intención confirmada por elementos objetivos de afectar el suelo resultante de la reparcelación a una actividad empresarial o profesional. En todo caso, es importante señalar que la condición de empresario o profesional está íntimamente ligada a la intención de venta, cesión o adjudicación por cualquier título de los terrenos que se urbanizan. Si falta este ánimo, la consideración de empresario o profesional quebrará y las operaciones se realizarán al margen del ámbito de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido. La intención de venta se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho. En el escrito de consulta se señala que el consultante, titular de una cuota de la finca objeto de reparcelación, no se dedujo el Impuesto soportado como consecuencia de los costes de urbanización que le fueron repercutidos, lo que podría considerarse como un indicio de que durante el proceso no lo afecto al ejercicio de una actividad empresarial o profesional y no adquirió, a falta de otros elementos de prueba la condición de empresario o profesional al no existir una intención de afectación a una actividad empresarial. En este caso, la concesión de la opción de permuta por parte del consultante no será una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. 3.- Por último, y para el caso de que la empresa titular de la opción de permuta decidiese ejercitar la misma, debe señalarse que en las operaciones de permuta de suelo a cambio de recibir obra futura tienen lugar tres operaciones a efectos del Impuesto: - La entrega del terreno, que se encontrará sujeta al Impuesto cuando sea realizada por quien tenga la condición de empresario o profesional y concurran el resto de requisitos generales de sujeción establecidos por el artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre). La referida entrega, de estar sujeta al Impuesto, estará normalmente no exenta del mismo, al tratarse de suelo edificable o suelo urbanizado por el transmitente y, por tanto, estar excluido de la exención regulada en el artículo 20.Uno.20º de la Ley 37/1992. - La entrega de la edificación terminada en que se materializa la contraprestación de la entrega del terreno referida en el guión anterior. Esta entrega tendrá lugar cuando concluya su construcción. Al contrario de lo que sucede con la entrega del suelo, que puede estar o no sujeta al Impuesto en función de la condición de su propietario, la entrega de la edificación terminada constituirá, en la práctica totalidad de los casos, una operación sujeta y no exenta del Impuesto. - De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 apartado dos de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, la entrega del terreno referida en el primer guión, sin perjuicio del tratamiento que le corresponda según se analiza en el mismo, constituye adicionalmente un pago a cuenta en especie de la edificación futura, pago que percibe el promotor y que, en consecuencia, está sujeto y no exento del Impuesto. En el caso objeto de consulta, y en relación con la primera operación, tal y como se ha señalado en apartados anteriores parece deducirse que el consultante no tiene la consideración de empresario o profesional, por lo que dicha entrega no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, de acuerdo con lo anteriormente señalado. Por lo que se refiere a la entrega de la edificación terminada al aportante del terreno, el devengo se producirá de acuerdo con lo expresado en el artículo 75 de la Ley 37/1992. “Uno. Se devengará el Impuesto: 1º. En las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquirente o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en las entregas de bienes efectuadas en virtud de contratos de venta con pacto de reserva de dominio o cualquier otra condición suspensiva, de arrendamiento-venta de bienes o de arrendamiento de bienes con cláusula de transferencia de la propiedad vinculante para ambas partes, se devengará el Impuesto cuando los bienes que constituyan su objeto se pongan en posesión del adquirente.”. El apartado dos del mismo artículo añade: “Dos. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el Impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a las entregas de bienes comprendidas en el artículo 25 de esta Ley.”. De acuerdo con lo anterior, el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido en la entrega de la vivienda objeto de consulta se producirá cuando la misma se ponga a disposición del consultante, salvo que se hubieran producido pagos anticipados anteriores a dicha entrega, en cuyo caso, el Impuesto se devenga en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos. Así pues, en el caso de la permuta de suelo por obra futura, la entrega del terreno por parte del consultante constituye un pago a cuenta que dará lugar al devengo del Impuesto correspondiente al inmueble recibido, de acuerdo con lo establecido en el referido artículo 75.Dos de la Ley 37/1992. 5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.