No se puede mantener el régimen de equivalencia si las ventas a profesionales superan el 20% del total de las entregas

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V2566-21 Órgano SG de Impuestos sobre el Consumo Fecha salida 21/10/2021 Normativa Ley 37/1992 arts. 4, 5, 148, 149 Descripción de hechos El consultante ejerce la actividad económica de comercio al por menor de artículos de menaje, ferretería y adorno, figurando en el IAE mediante alta en el epígrafe 653.3 y por el cual tributa en el régimen especial de recargo de equivalencia en el Impuesto sobre el Valor Añadido. En la actualidad, pretende llevar a cabo el ejercicio de una segunda actividad consistente en el comercio al por mayor de otros productos, epígrafe 619.9, la cual se desarrollará en un local independiente y diferenciado al de la actividad de comercio al por menor. En la actividad de comercio al por menor la suma de contraprestaciones correspondientes a la entrega de productos no transformados a empresarios o profesionales sería inferior al 20 por ciento del total de las entregas realizadas, no obstante, en el conjunto de las dos actividades dichas entregas a empresarios o profesionales sería igual o superior al 20 por ciento del total. Cuestión planteada La posibilidad de tributar por el régimen general del Impuesto sobre el Valor Añadido en la actividad de comercio al por mayor de otros productos y continuar tributando por el régimen de equivalencia del mismo Impuesto en la actividad de comercio al por menor de artículos de menaje, ferretería y adorno. Contestación completa 1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”. El apartado dos, letras a) y b), del mismo precepto señala que “se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional. b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.”. Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.uno de la citada Ley 37/1992, se reputarán empresarios o profesionales, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido: “a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo”. No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente. b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario. (…).”. En este sentido, el apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.”. En consecuencia, la persona física consultante tiene la condición de empresario o profesional y estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido las entregas de bienes y prestaciones de servicios que en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional realice en el territorio de aplicación del Impuesto. 2.- El artículo 148 de la Ley 37/1992, dispone lo siguiente: “Uno. El régimen especial del recargo de equivalencia se aplicará a los comerciantes minoristas que sean personas físicas o entidades en régimen de atribución de rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que desarrollen su actividad en los sectores económicos y cumplan los requisitos que se determinen reglamentariamente. Dos. En el supuesto de que el sujeto pasivo a quien sea de aplicación este régimen especial realizase otras actividades empresariales o profesionales sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, la de comercio minorista sometida a dicho régimen especial tendrá, en todo caso, la consideración de sector diferenciado de la actividad económica. Tres. Reglamentariamente podrán determinarse los artículos o productos cuya comercialización quedará excluida de este régimen especial.”. Por su parte, el apartado uno del artículo 149 de la citada Ley 37/1992 regula el concepto de comerciante minorista como sigue: “Uno. A los efectos de esta Ley, se considerarán comerciantes minoristas los sujetos pasivos en quienes concurran los siguientes requisitos: 1º. Realizar con habitualidad entregas de bienes muebles o semovientes sin haberlos sometido a proceso alguno de fabricación, elaboración o manufactura, por sí mismos o por medio de terceros. No se considerarán comerciantes minoristas, en relación con los productos por ellos transformados, quienes hubiesen sometido los productos objeto de su actividad por sí mismos o por medio de terceros, a algunos de los procesos indicados en el párrafo anterior, sin perjuicio de su consideración como tales respecto de otros productos de análoga o distinta naturaleza que comercialicen en el mismo estado en que los adquirieron. 2º. Que la suma de las contraprestaciones correspondientes a las entregas de dichos bienes a la Seguridad Social, a sus entidades gestoras o colaboradoras o a quienes no tengan la condición de empresarios o profesionales, efectuadas durante el año precedente, hubiese excedido del 80 por ciento del total de las entregas realizadas de los citados bienes. El requisito establecido en el párrafo anterior no será de aplicación en relación con los sujetos pasivos que tengan la condición de comerciantes minoristas según las normas reguladoras del Impuesto sobre Actividades Económicas, siempre que en ellos concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que no puedan calcular el porcentaje que se indica en dicho párrafo por no haber realizado durante el año precedente actividades comerciales. b) Que les sea de aplicación y no hayan renunciado a la modalidad de signos, índices y módulos del método de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”. 3.- Para determinar el concepto de comerciante minorista, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, se tendrán en cuenta todas las entregas de bienes no transformados objeto del comercio habitual del empresario consultante, con independencia tanto del número de establecimientos desde los cuales se efectúen las entregas como de que la actividad realizada por el consultante se califique como comercio al por mayor a efectos del Impuesto sobre Actividades Económicas. 4.- En consecuencia, y según parece deducirse del escrito de consulta, la suma de contraprestaciones correspondientes a las entregas de bienes no transformados efectuadas por el consultante a empresarios o profesionales sería igual o superior al 20 por ciento del total de las entregas realizadas, con independencia del número de establecimientos desde los cuales se efectúen las mismas y que la actividad económica se calificara como de comercio al por mayor a efectos del Impuesto sobre Actividades Económicas. Por tanto, no concurriendo las condiciones y requisitos enumerados en el punto 2 anterior, el empresario consultante no tendrá la consideración de comerciante minorista por el conjunto de su actividad y tributará por el Impuesto sobre el Valor Añadido en el régimen general por la totalidad de su actividad comercial. 5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.