La exención por adquisición de acciones propias se aplica a los certificados de depósito (CDI) en programas de recompra

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0999-23 Órgano SG de Tributación de las Operaciones Financieras Fecha salida 24/04/2023 Normativa Ley 5/2020 Arts. 2-2-a, 3-1-l RD 1362/2007 Arts. 1-3, 23, 40 Reglamento UE 566/2014 Arts. 3-1-21, 5 Descripción de hechos La consultante es una sociedad anónima española cuyas acciones, inscritas en el depositario central de valores español, cotizan en el Sistema de Interconexión Bursátil Español (SIBE) y en la Bolsa de Londres, estando incluidas en el ámbito de aplicación del Impuesto sobre las Transacciones Financieras. Por motivos regulatorios la negociación y liquidación de las acciones de la consultante en el Bolsa de Londres debe realizarse necesariamente a través de los títulos denominados "CREST Depositary Interests" (CDI), que son certificados de depósito de acciones británicos que representan cada uno de ellos una acción subyacente de la consultante y que confieren a sus titulares todos los derechos, tanto económicos como políticos, derivados de la propiedad de las acciones subyacentes. La consultante lleva a cabo programas de recompras de acciones propias al amparo del artículo 5 del Reglamento UE nº 596/2014, bien con la finalidad de amortizarlas reduciendo el capital social o bien para cumplir planes de retribución mediante entrega de acciones al personal de las empresas del Grupo, efectuando las recompras en la Bolsa londinense, mediante adquisición de los correspondientes CDI. Cuestión planteada Si la exención establecida para adquisiciones de acciones propias en el artículo 3.1.l) de la Ley del Impuesto sobre las Transacciones Financieras es de aplicación a las adquisiciones de los referidos certificados de depósito de sus acciones (CDI) realizadas por la consultante en ejecución de los programas de recompra destinados a las finalidades anteriormente señaladas en la descripción de hechos. Contestación completa Según se desprende de la información aportada en el escrito de consulta, así como de las relaciones publicadas por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en su Sede Electrónica de sociedades españolas cuya capitalización bursátil supera los 1.000 millones de euros, la consultante cumple las condiciones establecidas en el artículo 2.1, letras a) y b), de la Ley 5/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras (BOE de 16 de octubre) – en adelante LITF -, para que las adquisiciones a título oneroso de las acciones representativas de su capital social constituyan hecho imponible del mencionado impuesto. Partiendo de lo anterior, conforme al apartado 2.a) del artículo 2 de la LITF quedan asimismo sujetas al Impuesto sobre las Transacciones Financieras: “a) Las adquisiciones onerosas de los valores negociables constituidos por certificados de depósito representativos de las acciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo, cualquiera que sea el lugar de establecimiento de la entidad emisora de dichos valores. (…).” En consecuencia, las adquisiciones onerosas de los citados “CREST Depositary Interests” (CDI), valores británicos negociables que certifican el depósito de las acciones de la consultante y confieren a sus titulares los derechos económicos y políticos que derivan de la titularidad de las acciones que los respaldan, están sujetas al Impuesto sobre las Transacciones Financieras en virtud de lo establecido en el artículo 2.2.a) de la LITF transcrito. Por otra parte, el artículo 3 de la LITF regula las exenciones en el Impuesto sobre las Transacciones Financieras, estableciendo en su apartado 1 que “estarán exentas del impuesto las siguientes adquisiciones de acciones: (…) l) Las adquisiciones de acciones propias, o de acciones de la sociedad dominante efectuadas por cualquier otra entidad que forme parte de su grupo en los términos del artículo 42 del Código de Comercio, realizadas en el marco de un programa de recompra que tenga como único propósito alguno de los objetivos siguientes: 1.º La reducción del capital del emisor. 2.º El cumplimiento de las obligaciones inherentes a los instrumentos financieros de deuda convertibles en acciones. 3.º El cumplimiento de las obligaciones derivadas de los programas de opciones de acciones u otras asignaciones de acciones para los empleados o los miembros de los órganos de administración o supervisión del emisor o de una entidad del grupo. (…).” Según se expone en el escrito de consulta, aunque las acciones de la consultante se negocian también en el mercado bursátil principal de la Bolsa de Londres, sin embargo, al ser una sociedad española y por motivos regulatorios de la normativa británica aplicable, la negociación de las acciones de la consultante en dicho mercado y la compensación y liquidación de las operaciones bursátiles realizadas en el mismo no puede efectuarse en el sistema CREST (sistema para liquidación de operaciones en valores anotados en cuenta y depositario central de valores para la Bolsa de Londres) directamente sobre las acciones de la consultante. Dicha negociación y liquidación debe realizarse necesariamente a través de los referidos CDI. Los CDI se mantienen a través de una entidad denominada “corporate sponsored nominee“, designada como administrador del registro electrónico de acciones, la cual a su vez mantiene, directa o indirectamente, el depósito de acciones subyacentes que respaldan a los CDI en el depositario central de valores español. En relación con las adquisiciones por la consultante en la Bolsa londinense de los CDI representativos de sus propias acciones realizadas en el marco de programas de recompra destinados a reducir capital o a retribuir mediante entrega de acciones al personal del Grupo, a efectos de dar respuesta a la cuestión planteada debe traerse a colación la normativa mercantil y financiera española, así como la normativa de la Unión Europea. El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (BOE de 3 de julio), al regular el régimen de adquisiciones derivativas de acciones propias, en sus artículos 144 a 148, así como en el 509 sobre límite máximo de autocartera en las sociedades cotizadas, no contiene ninguna referencia a los certificados de depósito de acciones. No obstante, el Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores están admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea (BOE de 20 de octubre), que traspuso al Derecho nacional la Directiva 2004/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre armonización de los mencionados requisitos de transparencia, sí menciona expresamente los certificados representativos de acciones, (en terminología de Directiva 2004/109/CE “certificados de depósito” representativos de valores o participaciones en el emisor). Dicho Real Decreto establece en su artículo 23 la obligación para el accionista de notificar tanto al emisor como a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV) la proporción de derechos de voto del emisor que queden en su poder como consecuencia de la adquisición o transmisión de acciones, cuando dicha proporción alcance, supere o se reduzca por debajo de determinados porcentajes (comunicación de participaciones significativas); por otra parte dispone en su artículo 40 la obligación para el emisor de comunicar a la CNMV la proporción de derechos de voto que quede en su poder, cuando adquiera acciones propias que atribuyan derechos de voto, en un solo acto o actos sucesivos, bien por sí mismo o a través de una entidad controlada o por persona interpuesta y dicha adquisición alcance o supere el 1 % de los derechos de voto (información sobre autocartera). Pues bien, a efectos de dicho Real Decreto, el citado artículo 23 dispone que “… se entenderá por accionista, toda persona física o jurídica que posea, directa o indirectamente a través de una entidad controlada: a) Acciones del emisor en nombre propio y por cuenta propia; b) Acciones del emisor en nombre propio, pero por cuenta de otra personas física o jurídica; c) Certificados que representen acciones, en cuyo caso el tenedor de dichos certificados será el titular de las acciones subyacentes representadas por los certificados.” Igualmente, el artículo 1.3 del referido Real Decreto establece que a efectos de dicho Real Decreto “… tiene la consideración de emisor toda persona física o jurídica regida por el Derecho público o privado, incluido un Estado, cuyos valores sean admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o mercado regulado de la Unión Europea. En el caso de certificados admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea que representen acciones o bonos, tendrá la consideración de emisor aquél que emita los valores representados por tales certificados…”. De lo anterior se desprende que las obligaciones de notificación de participaciones significativas, así como las obligaciones de información sobre acciones propias o autocartera, incluyen en dichos conceptos los certificados de depósito representativos de acciones del emisor, considerando que jurídicamente equivalen a las propias acciones. Adicionalmente, el Reglamento (UE) Nº 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo 16 de abril de 2014 sobre el abuso de mercado (Reglamento sobre abuso de mercado) y por el que se derogan la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y las Directivas 2003/124/CE, 2003/125/CE y 2004/72/CE de la Comisión, en cuyo artículo 5, apartados 1 a 3 se establece una exención para los programas de recompra de acciones propias que tenga como único propósito uno de los objetivos señalados en el artículo 5.2, coincidentes con los establecidos para la aplicación de la exención de la letra l) del artículo 3.1 de la LITF, dispone en su artículo 3 “Definiciones”, apartado 1, que se entenderá por: “21) «emisor»: una entidad jurídica de Derecho privado o público que emite o propone emitir instrumentos financieros, siendo el emisor, en el caso de los certificados de depósito representativos de instrumentos financieros, el emisor del instrumento financiero representado;” . En consecuencia, de la normativa financiera reseñada se desprende que las adquisiciones de certificados de depósito representativos de las acciones, efectuadas por el propio emisor de estas últimas, son consideradas a efectos regulatorios como adquisiciones de acciones propias, tanto a efectos de la información sobre autocartera que deben comunicar los emisores cuyos valores están admitidos a negociación en un mercado regulado, como a efectos de la aplicación de la normativa de la Unión Europea sobre abuso de mercado y las excepciones que dicha normativa establece. Por tanto, en el caso planteado, en el que los CDI constituyen certificados de depósito de acciones británicos que representan cada uno de ellos una acción subyacente de la consultante y que confieren a sus titulares todos los derechos propios de la titularidad sobre las citadas acciones subyacentes, aunque el Reino Unido no constituye actualmente un Estado miembro de la Unión Europea, no puede negarse por esta sola circunstancia, que tales certificados no equivalgan a las propias acciones de la consultante que representan y que se mantienen en el depositario central de valores español en cuenta de depósito de respaldo de tales certificados, de forma que la adquisición por la consultante de tales CDI debe ser considerada desde un punto de vista financiero como adquisición de acciones propias. A tenor de lo anterior, procede concluir que las adquisiciones que realice la consultante de CDI representativos del depósito de sus acciones tiene la consideración de adquisición de acciones propias y, por consiguiente, a las adquisiciones de dichos CDI que efectúe la consultante en el marco de un programa de recompra que tenga como único propósito alguno de los objetivos establecidos en la letra l) del artículo 3.1 de la LITF, le será de aplicación la exención establecida en dicho artículo 3.1.l). A estos efectos debe tenerse en cuenta que conforme al apartado 2 del citado artículo 3 de la LITF, para que el sujeto pasivo que actúe por cuenta de terceros aplique la exención establecida en dicha letra l), la entidad consultante como adquirente, deberá comunicarle la concurrencia del supuesto de hecho que origina dicha aplicación y, conforme a lo dispuesto en la letra h) de dicho apartado 2, la información relativa a la identificación del programa de recompra en el que se integran las operaciones. Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el último párrafo de dicho artículo 3.2, tanto el sujeto pasivo como la entidad consultante adquirente deberán conservar a disposición de la Administración tributaria los justificantes de la realización y el contenido de la comunicación. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.