La concesión administrativa para la explotación de un camping no está sujeta al IVA si el contratista asume el riesgo

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1157-15 Órgano SG de Impuestos sobre el Consumo Fecha salida 15/04/2015 Normativa Ley 37/1992 arts. 4, 5, 7-9º, 91-uno-2-2º Descripción de hechos La entidad consultante resultó adjudicataria en el año 2003, mediante concurso, de un contrato que tiene por objeto la concesión y explotación del campamento de turismo (camping), denominado "La Nava", debiendo pagar un canon anual al Ayuntamiento, pagadero trimestralmente. Asimismo se hizo cargo de las obras tendentes a la mejora de las instalaciones. El interesado hizo una consulta a la Dirección General de Tributos en la que se contestó con la consulta no vinculante 1379-04, de 13 de julio de 2004, que la operación no estaba sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. Posteriormente la AEAT, mediante procedimiento de comprobación limitada, exige al Ayuntamiento la repercusión del IVA no efectuado en el ejercicio 2010 por la concesión indirecta del camping, alegando la sujeción al IVA de dicho contrato. El Ayuntamiento exige ahora al consultante el pago del IVA no repercutido en el año 2010 y requerido por la AEAT, así como la regularización por los años 2011 y siguientes. Cuestión planteada Determinar si el contrato que tiene por objeto la concesión y explotación del campamento de turismo (camping), efectuado por concurso público por un Ayuntamiento para la entidad consultante en 2003 está no sujeto al Impuesto sobre el Valor Añadido, como ya se dijo en consulta del año 2004, o bien ha cambiado la normativa aplicable. Contestación completa 1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, (BOE de 29 de Diciembre), establece que "Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen". Por su parte, el artículo 5, apartado dos de la misma Ley dispone que "son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios". El apartado uno del ya citado artículo 5, contiene una definición propia y específica del concepto de empresario o profesional, considerando como tales a los efectos de dicho Impuesto, entre otros, a "quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes". Por consiguiente, la explotación de un camping por un tiempo determinado y a cambio de un precio es una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, quedando calificado quien la realice de empresario a efectos de dicho Impuesto. 2.- El artículo 7, número 9º de la de la Ley 37/1992, establece que no estarán sujetas a dicho Impuesto "las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes: a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario. b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos. c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias. d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario." De la documentación aportada se determina que se trata de un contrato que tiene por objeto la gestión y explotación del servicio de camping, situado en los terrenos de un ayuntamiento. Cuando este contrato fue firmado en el año 2003 también se comprometió la consultante a realizar las obras tendentes a la mejora de las instalaciones. En la Cláusula 24-GENERALES del contrato aportado se dice que “24.2.- La ejecución del contrato de la explotación de referencia, se realizará a riesgo y ventura del contratista, y éste no tendrá derecho a indemnización por causas de pérdidas averías o perjuicios ocasionados” 3.- La Junta Consultiva de contratación administrativa en su informe Dic.33/14, de 26 de febrero de 2015, dictado a petición de este Centro Directivo, señala lo siguiente en su conclusión final: “ (…) Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que el contrato que tiene por objeto la gestión y explotación de un camping situado en los terrenos de propiedad de un ayuntamiento, al estar acreditado que se cumplen los requisitos que especifica en el artículo 132 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y coincide con el concepto expresado en el artículo 8, deberá ser calificado como contrato de gestión de servicio público, en la modalidad de concesión, siempre que se acredite que el contratista asume la asunción del riesgo derivado de la explotación del contrato. De no ser así, si el contratista no asume el riesgo derivado de la explotación del servicio, el contrato deberá ser calificado como de servicios.” 4.- En consecuencia con lo anterior, y según se desprende de la documentación aportada, el contratista asume el riesgo y ventura derivado de la explotación del contrato, de forma que se está ante un contrato de gestión de servicio público, en la modalidad de concesión administrativa y por lo tanto no sujeto al Impuesto sobre el Valor añadido. Este Centro directivo se ratifica en la respuesta a la consulta no vinculante 1379-04 de 13-07-2004 que disponía lo siguiente: “De cuanto se expone cabe apreciar que en la documentación aportada se determina la calificación del contrato, que resulta ser de concesión de obra pública y que, conforme a lo dispuesto en el citado artículo, la explotación de la misma se ha de ajustar a lo dispuesto en el artículo 161 de la misma Ley. Por tanto, no estará sujeta al Impuesto la concesión administrativa otorgada por el Ayuntamiento consultante para la ejecución de obra pública y explotación del camping de su propiedad.” 5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.