No se aplican las normas de exclusión de pérdidas patrimoniales a los contratos por diferencias (CFD)

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V2770-19 Órgano SG de Tributación de las Operaciones Financieras Fecha salida 09/10/2019 Normativa Ley 35/2006 arts. 35-3-e, 35-3-f, 35-3-g Descripción de hechos Inversión, a través de una entidad intermediaria reconocida por el Banco de España y sujeta a supervisión por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en contratos por diferencias (CFD) que tienen como subyacente un activo cotizado en la bolsa de Nueva York. Cuestión planteada Si son de aplicación a los contratos por diferencias las normas excluyentes del cómputo de pérdidas patrimoniales establecidas en las letras e), f) o g) del artículo 33.5 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Contestación completa El artículo 33.5 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF, dispone que no se computarán como pérdidas patrimoniales las siguientes: “(…) e) Las derivadas de las transmisiones de elementos patrimoniales, cuando el transmitente vuelva a adquirirlos dentro del año siguiente a la fecha de dicha transmisión. Esta pérdida patrimonial se integrará cuando se produzca la posterior transmisión del elemento patrimonial. f) Las derivadas de las transmisiones de valores o participaciones admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, cuando el contribuyente hubiera adquirido valores homogéneos dentro de los dos meses anteriores o posteriores a dichas transmisiones. g) Las derivadas de las transmisiones de valores o participaciones no admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, cuando el contribuyente hubiera adquirido valores homogéneos en el año anterior o posterior a dichas transmisiones. En los casos previstos en los párrafos f) y g) anteriores, las pérdidas patrimoniales se integrarán a medida que se transmitan los valores o participaciones que permanezcan en el patrimonio del contribuyente.” La duda que plantea el escrito de consulta consiste en determinar si resultan aplicables las normas contenidas en alguna de las letras e), f) o g), anteriormente transcritas, del artículo 33.5 de la LIRPF a las operaciones que tienen por objeto los denominados “contratos por diferencias”, denominados abreviadamente CFD. En primer lugar, para concretar la naturaleza de los contratos por diferencias se debe acudir al Anexo del vigente texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre), en el cual, bajo la rúbrica general de “instrumentos financieros” comprendidos en el ámbito de dicha Ley se recogen, entre otros: “a) Valores negociables, entendiendo como tales cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero, incluyendo las siguientes categorías de valores, con excepción de los instrumentos de pago: 1.º Acciones de sociedades y otros valores equiparables a las acciones de sociedades, y recibos de depositario. 2.º Bonos y obligaciones u otras formas de deuda titulizada, incluidos los recibos de depositario representativos de tales valores. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por representativos de acciones los valores negociables en el mercado de capitales, que representan la propiedad de los valores de un emisor no residente, y pueden ser admitidos a negociación en un mercado regulado y negociados con independencia de los valores del emisor no residente. 3.º Los demás valores que dan derecho a adquirir o a vender tales valores negociables o que dan lugar a una liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas. (…) i) Contratos financieros por diferencias. (…).” Por otra parte, el artículo 2.2 del mismo texto refundido establece que: “A los instrumentos financieros distintos de los valores negociables, les serán de aplicación, con las adaptaciones que, en su caso, sean precisas, las reglas previstas en esta ley para los valores negociables.” De la normativa financiera expuesta se desprende que los contratos financieros por diferencias son considerados por dicha normativa como una categoría de instrumentos financieros diferente a la correspondiente a los valores negociables. En segundo lugar, por lo que se refiere a las características de los contratos por diferencias, éstos han sido objeto de análisis por este Centro Directivo en varias consultas, como la V2076-07, de 2 de octubre, V0076-09, de 20 de enero, y V0917-14, de 1 de abril, entre otras. Se trata de contratos realizados entre una entidad financiera y un cliente (en el marco de un acuerdo previo que regula las condiciones generales de contratación y que conlleva la apertura de una cuenta en la que se reflejarán los flujos que se derivan de tales contratos), mediante los cuales ambas partes se obligan a liquidarse entre sí, en efectivo, las diferencias que se produzcan en el precio o valor de un determinado activo subyacente, (que puede ser un valor cotizado, un índice bursátil u otro activo o bien que tenga una valoración objetiva en un mercado), partiendo del precio o valor inicial de dicho activo al que se abre la posición contractual, pudiendo ser ésta compradora o vendedora, sin que exista una adquisición ni una transmisión real del activo subyacente por el inversor. Requieren de la aportación por el cliente a la entidad financiera de una cantidad, cifrada en un pequeño porcentaje del valor del activo subyacente, en concepto de garantía del cumplimiento de las obligaciones que para el cliente pueda originar el contrato, que es objeto de actualización diaria en función de las variaciones del precio del subyacente. Dichos contratos pueden tener una fecha de vencimiento, o bien carecer de ella renovándose el contrato diariamente, si bien el inversor puede cerrar su posición contractual en cualquier momento. Asimismo estos contratos suelen da lugar a liquidaciones diarias que trasladan a la cuenta del cliente el beneficio o quebranto que se haya generado como consecuencia de las variaciones del precio del subyacente de cada día. A la vista de estas características, los contratos por diferencias son productos derivados de los denominados OTC, es decir, concertados directamente entre las partes contratantes, cuyas liquidaciones originan ganancias o pérdidas patrimoniales de conformidad con la definición que de las mismas se realiza en el artículo 33.1 de la LIRPF, tal como se expone en las consultas anteriormente citadas. De acuerdo con lo señalado, dado que los contratos por diferencias no tienen consideración de valores o participaciones y tampoco constituyen elementos patrimoniales susceptibles de transmisión y posterior adquisición, no resultan aplicables a dichos contratos las previsiones contenidas en las letras e), f) y g) del artículo 33.5 de la LIRPF. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.